被诉105亿，科华生物如何破局？

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作者：杨敏，德恒上海律师事务所合伙人

近日，IVD行业出现一件大事，上市公司科华生物、圣湘生物均牵涉其中。受该事件影响，科华生物股票7月14日跌停开盘，连续两个跌停，跌去市值超过18亿，使得圣湘生物收购科华生物的交易也陷入尴尬的境地。对于该事件及其中包含的问题，笔者有一些自己的思考，分享如下。 105亿元债务产生的背景
2018年6月8日，上市公司上海科华生物工程股份有限公司（“科华生物”）与西安天隆科技有限公司、苏州天隆生物科技有限公司（合称“天隆公司”）及天隆公司的股东彭年才、李明、苗保刚、西安昱景同益企业管理合伙企业（有限合伙）（合称“天隆股东”）签订《投资协议书》，其中约定科华生物作为投资方投资天隆公司，投资分以下两阶段进行：

（1） 第一阶段：共投资5.5亿余元，投资完成后科华生物分别持有苏州天隆、西安天隆62%股权；（2） 第二阶段：于2021年购买天隆股东所持天隆公司的全部剩余38%股权，股权转让价格为：(a)9亿元；(b)天隆公司2020年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润×25倍；以前述较高者为准。

合同履行中，因天隆公司2020年业绩爆炸式增长，按照前述计算方式(b)，科华生物有义务在2021年向天隆股东支付105亿余元股权转让款，以取得剩余38%股权。

天隆股东在与科华生物沟通未果后，2021年7月5日向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求科华生物支付股权转让款、违约金、迟延履行违约金。天隆股东还有两个仲裁备位请求，就是如科华生物不能支付股权转让款，则要求以原价回购科华生物持有的天隆公司62%股权；或要求解除《投资协议书》并恢复原状。目前案件尚未开庭。

另一家上市公司圣湘生物科技股份有限公司（“圣湘生物”）拟收购科华生物大股东珠海保联资产管理有限公司（“科华股东”）所持公司18.63%股份，该转让事宜目前正在办理中，尚未完成。有鉴于本次事件，圣湘公司在2021年7月14日公告中进行了投资者风险提示：“……鉴于前述涉案金额过大，即使本次收购科华生物的股权转让事项能够顺利实施完成，公司对科华生物投资收益或将受到因本仲裁事项导致的潜在或有损失，敬请广大投资者注意投资风险”。

分析与解读  
1、本案能否适用“情势变更”？
根据科华生物2021年7月14日发布的公告，其对于天隆股东的仲裁申请，拟采取主张“情势变更”而变更或解除《投资协议书》中相关条款的策略。公告原文如下：

“……天隆公司2020年度收入和利润受新冠肺炎疫情等客观因素的影响所产生的爆发式增长显然已经构成了法律规定的“情势变更”情形……本公司作为受不利影响的一方，依法有权要求重新协商，以变更或者解除“进一步投资”交易条款，且本公司也已依法向申请人提出了重新协商的要求。本公司的该等主张符合“情势变更”的相关法律规定，具有充分的事实和法律依据……”

那么，科华生物究竟能否如其主张而进行基于“情势变更”的抗辩，甚至提起仲裁反请求呢？在笔者看来，科华生物可以考虑争取基于“情势变更”进行答辩，或提起仲裁反请求，要求变更《投资协议书》相关条款（如股权转让价款）。

（1）主张“情势变更”的法律基础
《民法典》第533条规定，如合同成立后“合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”、且“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”，受不利影响的当事人可以在协商不成后，起诉要求解除合同。科华生物本次拟基于该法律规定主张权利，且已实际履行了“协商前置”的程序。由此可以看出，对于科华生物而言，如主张“情势变更”，其至少需要证明：(a)股权转让价格的暴涨是基于订立合同时“不可预见的非商业风险”；(b)继续履行合同对科华生物明显不公平。

（2）主张“情势变更”的事实基础
对于科华生物而言，根据目前的公开信息来看，其在本案中的有利点主要在于：第一，新冠疫情的“不可抗力”性质已被相关规范性文件、案例所确定；第二，新冠疫情期间，众多IVD行业企业业绩爆炸式增长，甚至在较短时间内完成上市。科华生物可以依据相关数据说明新冠疫情与天隆公司利润“爆炸式增长”存在因果关系；第三，9亿元与105亿元相差十余倍，而《投资协议书》中并未对股权转让价款上限进行约定。从常理而言，105亿元的价款确实远远超越了合同当事人签订合同时的真实意思及合理预期，对科华生物而言较为“不公平”。科华生物可以根据以上情况论证“情势变更”的成立。

相关案例如(2009)二中民终字第01218号北京鑫昌科工贸有限公司与北京市松秀园度假村合同纠纷中，原被告双方签订了为期一年的锅炉房管理承包协议，协议的定价基础为煤价。而合同履行期间，煤价因双方无法预料的非商业风险上涨（原告称上涨一倍有余）。法院最终依据以下原因判决变更了合同价款：


（1）承包协议约定的履行行为持续时间较长，合同双方在履行过程中，即有可能面临因情势变更而致原价值上对等的对待给付失去平衡之风险；（2）双方约定的合同价款以煤价的相对稳定为基础，但协议成立后，煤价在双方合同履行的一年中因不可归责于双方当事人的原因而发生了签订合同时不可完全预见的显著涨价，导致原合同的价款基础有所动摇。如继续维持合同原有价款计算则有悖于诚实信用原则，亦显失公平。

然而与此同时，笔者也认为假如“情势变更”成立，科华生物如基于“情势变更”而径行要求解除《投资协议书》相关条款，也是存在一定难度的。结合相关司法案例可知，虽然“民法典”时代的“情势变更”适用已不需要由高级、最高人民法院审核，但各级法院在适用时仍采取较为谨慎的态度，从维持交易稳定的取向出发而尽量避免径行解除合同，特别是商事仲裁，更倾向于保护交易的稳定性，尊重当事人之间的真实意思表示。

  2、天隆股东能否要求“恢复原状”
本案中天隆股东在申请仲裁之初提起了仲裁备位请求：如科华生物未付105亿元股权转让价款，天隆股东即拟要求以原价回购科华生物持有的62%天隆公司股权，或解除《投资协议书》并“恢复原状”，即科华生物退还股权，天隆股东退还已收款项。

对于天隆股东的这个诉求，在仲裁层面，笔者认为是存在一定难度的。通过科华生物在2018年6月11日发布的《关于投资西安天隆和苏州天隆并签署<投资协议书>的公告》中披露的《投资协议书》主要条款，可看出其中并不存在如科华生物未如期支付38%股权对应的转让价款，天隆股东即得以解除《投资协议》的约定。如前述公告已经完整披露了相关条款，笔者理解天隆股东主要是基于科华生物的根本违约行为导致了合同目的无法实现，根据《民法典》第563条主张法定解除权。

但该主张的难点在于对“合同目的”的理解。如前文所述交易背景，《投资协议》约定了两笔不同的股权交易：其中使科华生物投后持股62%的交易采取了“增资+老股转让”的模式（“第一阶段”），而剩余的38%股权的交易方式则是单纯的老股转让（“第二阶段”）。第二阶段的未达成是否会导致天隆股东整体的合同目的均无法实现？笔者理解如合同中无明确约定，该部分的举证是存在难度的。

天隆股东也认识到了这一点，所以后续向仲裁机构书面申请撤回了相关仲裁备位请求。虽然未选择通过申请仲裁的方式达成“恢复原状”目的，但不排除天隆股东在仲裁的过程中，可以谋求通过与科华生物在仲裁程序外沟通、谈判，以非仲裁的方式达成自身诉求。

3、对于该事件的几点思考（1）估值约定需要上限的约束
在《投资协议书》中，科华生物未对天隆股东所持天隆公司38%股权的价格做出上限的限定，从而为后续的纠纷埋下了伏笔。这提醒了投资人，对于热门行业中的“明星企业”，在对其给予高估值时，也应尽量给自己留一条后路，如约定一个固定额度的估值上限，或在合同中约定超过某一固定值后，投资人有权另行协商，协商不成则有权解除合同。

（2）收购方的主动管理意识应到位
科华生物年报显示，西安天隆2019年净利润7886万元,按照25倍净利润计算，38%股权转让款7.5亿，距离9亿已不远，科华生物此时已有必要提高警惕；2020年度西安天隆因疫情业绩爆发，净利润10.86亿，按照25倍净利润计算，股权转让款达到了105亿。如果科华生物重视前述条款的约定，其作为西安天隆62%的控股股东，对西安天隆有相对的控制权，如通过业务调整或者协议安排将利润降低，或许可以避免仲裁之诉。鉴于科华生物的管理团队系职业经理人团队，对其控股收购的公司主动管理意识明显不够。

（3）科华生物联手圣湘生物的“破局”
根据圣湘生物公告，其于2021年5月12日与科华股东签署了《股份转让协议》，并已实际向科华股东支付了5.85亿元股权转让款。百亿仲裁案公开后，圣湘生物在2021年7月14日公告中进行了投资者风险提示。

但根据圣湘生物7月16日的对外宣传，在百亿仲裁案公开后，其仍与科华生物开展深度合作，签订战略合作协议，共推体外诊断领域“中国方案”。这体现了圣湘生物在百亿仲裁案后，仍对科华生物看好，并继续推进双方的深度合作。而科华生物也在近日对于仲裁申请方作出了“反击”：发布公告裁撤了仲裁申请人之一李明在科华生物的副总裁职务。与熟悉IVD行业的圣湘生物携手发展，共度难关——这或许就是科华生物百亿仲裁案“破局之道”。

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